曾令健：仲裁中的民间法丨跨学科视野下的民间法

西南政法大学  曾令健 教授 

我打算谈的问题是，民间法在仲裁活动当中有多大的制度空间，以及未来的一个前景。出发点是从仲裁相关制度出发，也包括仲裁从业人员对仲裁和民间法的一些看法，尽量把这样一些要素也拉进来。

第一个想说的话题就是，在仲裁的语境当中谈民间法其实是特别值得讲的。仲裁这个活动，它从理论上来讲，从它的发展史来看的话，其实是跟民间法结合最紧密的。可能一讲到民间法，以前大家讲诉讼也好，讲调解也好，讲了比较多，包括私力救济等等，讲这些活动当中的民间法会讲到很多。其实，仲裁是跟民间法联系特别紧密的，而且它相对一般的私力救济或者其它的纠纷解决机制，它其实更规范，当然是加引号的“更规范”，未必是在国家法意义上来讲，而且更重要的意义在哪儿呢？尤其当我们讲商事活动、商事仲裁这些活动时，其实民间法和仲裁、商事活动一直就是紧紧地裹在一起发展的。这是它相比其它传统的、一般意义上的纠纷解决机制，联系特别紧密的一个重要表现。商事活动本身的自治性，我想大家应该都是很清楚的，不需要去展开。

甚至可以这样说，之所以有仲裁这种现在看到的现代意义上的纠纷解决的形式，其实就是源自于商事活动本身的发展，以及在商事活动中商人所形成的一些自治性的规范。比如，商事活动中的一些交易习惯，把它们上升到一种对商事活动本身具有一种你说指导也好、约束也好，或者引导也罢的地位，然后在行为意义上、规范意义上，以及在纠纷解决意义上这样两个层面，它都在当中扮演着很重要的作用。所以我们说民间规范和商事仲裁这种结合是非常紧密的。仲裁一直以来，至少按照我们通常讲的观念来看，它本身有这种终极的解决纷争的能力，不管是从我们今天讲的国家法意义上，还是说从它本身一直以来的发展来看。

回到商事活动本身具有的自治角度来讲，比如说在以前的年代，你从一个海岸出发或者沿着海岸这么航行，航行到某个地方去交易，然后在交易过程中，各方在理解上出现了偏差，或者因为其它原因发生纷争的时候，我们就必须要很快的把它解决掉。可能今天谈完我们这个业务也好，也或者在这个业务当中我们发生了纷争，我都可能要在短时间之内，离开这个地方，那就意味着当地的有关商人的一些自治性的组织也好，或者是我们交易的各方所共同认可的一些人也好，出面来解决这个纷争，必须要高效的、快速的把这个纷争解决掉，按照行业内大家所理解的、接受的一些做法来判断，到底这个纷争应该怎么来看待可能会更加合适，整个纠纷最后怎么来处理，这个权利义务怎么分配可能更合理。

这个跟商事活动本身的发展有关，因为我们知道，商事活动受出行、航海、气候、季节影响很大的。有时候那种跨长距离的远航，可能几个月就这么一次来回，或者这种来回的风向一个年度就这么一个来回，那我不可能一个事情拖很久很久，要么可能我下次再来的时候就是第二个年度了，又或者我第二年可能不会再来了，等等。所以这就使得仲裁这种活动的高效突现出来。它也有了在这种商事活动自治基础上表现出的那种所谓的强制。这种自治跟强制很有意思，是联系在一起的。我们必须要按大家认可的方式来做，否则的话，生意以后就没法做了，这是很有意思的一点。这就导致我们说，在商事活动当中，商人内部所形成的这些规范，然后跟这个纠纷，跟这个仲裁的这种纠纷解决机制本身，紧密地裹在一起。这种具有自治、强制的东西也是跟它本身的一些客观因素联系在一起，跟交易习惯、风格联系在一起，整个这些就打包起来了。

这是从一个简单的、历史发展脉络所看到的，也可以说是从一种我们一般意义上所认识的仲裁的角度上来讲的，仲裁是怎么样的，是什么性质的，它跟商事活动有什么关系等等。从这种一般意义上来讲，我们能看到民间法当中商人内部行事规范，商人根据个人意识所达成的契约、合意可能对这个纠纷解决机制产生、发展具有的种种影响。从另一个方面来讲，今天讲这个话题还有一个想法，在仲裁语境中谈民间法有可能反过来帮助我们当下的仲裁机制。因为最近这些年国家力量也一直在推仲裁，我们也都是看到的。从一般意义上的仲裁反过来看问题，其实有可能对仲裁制度本身的发展提供一些启示。就像我们刚刚在这个简要的回顾中都能看到的那样，仲裁活动本身可能对我们具有理论、实践甚至改革方面的意义。

尽管我理了一个大概的看起来像发言提纲的东西，其实就是一个提示性的东西，同时也只是就一些初步的理解做一个简要的汇报。我们刚刚说到，要在这个仲裁语境中来谈民间法，正如（第二个）标题当中有讲到，把国家、社会、个人的角度放进来。前面商事活动和仲裁机制的起源或者说发展的这个历史，也构成了理解现在看到的仲裁以及仲裁法当中的民间法的一个样本、一个背景。通俗来说，我们今天回过头去看的时候就有点像理想一样，是一个镜像，很多历史性甚至是理想型的东西就定格在里面。无疑，我们今天看到的实际样子其实是另一个模样的。

大家都知道，不要说是商事活动，包括我们社会生活中很多其它方面，都有经历一个就是所谓的法律的国家化这么一个过程。这个过程应该说是最近几百年全世界范围内的一个主流的形式，几乎是摧枯拉朽的、压倒一切的一个潮流。即便是针对商事活动领域也有一些温和的表达方式。比如说在商事活动中，我们大家在学国际（经济）法时应该都知道，比如说国际商会，它们就有制作一些有关货物贸易方面的术语。就是说，你商人之间的货物贸易，那也是要考虑这个成本怎么分担，你承担哪些地方的成本，对方承担什么环节，这个风险怎么来转移等等，就是什么情况下，如掉在水里了、掉海里了怎么办？作为交易各方就要考虑这些。那于是，国际商会就有做一些贸易术语。从我的学生时代学到的2000年版，到后来到2020年版，不断的出很多版本。这些术语很像刚刚前面桑老师讲到的。术语下面就意味着对这些成本、风险的分担做了很多的界定，这是从商事活动中提炼出来的一些东西，这么多年来一直都有的。

当你做交易的时候，你可以选择哪一种模式、哪一种方式，一旦你选择了某种方式的时候，如果说交易各方没有特别约定，就意味着你要按照术语通则所规定的，或者说所建议的那样一种风险转移的方式来承担彼此间的风险，或者成本的负担等。这只是举一个小例子，从一个侧面反映这种法律的国家化过程的广泛影响。更多的来讲，我们今天的仲裁，尤其是在中国，主要还是一种政府主导或者说行政主导的一种方式，仲裁制度在中国的建立也好，它的推行也好，它的各种管理也好。说到管理，尽管也看到过类似的一些文件，相当于排名的那种，因为它毕竟不像法院，不像其它的公权力机关，相对来说还有一些不一样的地方，是有变化的。

但是，总的来讲，它是一种政府主导的，一种行政力量主导的方式。所以反过头来讲，就是这些年，从中国的仲裁立法，然后通过仲裁法以后，这20多年以来很多学者一直在讲民间化的问题，也包括讲的市场化的问题，其实都是跟这种行政主导、政府主导在相当程度上存在对应关系，这个也没有必要回避，就是出发点、立场上来讲的。这种民间化也好、市场化也好，它们其实强调的就是，仲裁的组织形式、活动形式、业务推广、事务管理，包括仲裁中的依据选择等等，是不是需要考虑以一种民间化的立场，一种市场导向的方式，通过市场来配置，比如说仲裁业务，人们使用不使用仲裁这种机制、怎么收取费用、怎么组织这些仲裁人员参与到活动当中等等。

在政府主导的形式下头，相对来说它其实是一种法律的国家化之后的一种标准，就是用国家法律框下来。反过来讲，这跟前面讲到的商事活动以及其中所产生的规范，以及那种性质下面的仲裁活动的样子就会有比较大的出入。你要想到，这个商事活动本身它其实是一种很自治化的活动，尽管有现在的法律在支撑它的不同层面，但是毕竟它是一种很自治化的活动。为了有利于推进商事活动的发展，那么可能就要考虑是不是在现有的一些方式下做一些调整。关于市场化改革，其实这个也一直在做，对这个我就简单汇报一下。尽管在做这方面的努力，但是这个努力能做到什么程度，如果有时间的话我们后面再去展开。

总的来说，在现有的这个制度框架下，我们看到，民间法的空间是比较窄的。当然，最近也有些大的变化。比如说两年前，那个新加坡公约，也就是调解公约。调解也是仲裁活动当中很重要的一种方式，用这种方式来结案，那这个事的意义在哪儿呢？它的意义就在于按照这个公约，一些非官方的、私人间的调解协议也可能具有法律上的强制执行的效力。一旦落实，其实冲击就很大，也可以把商人之间的合意、商事习惯带进法律执行体系中。记得一个朋友曾经很有激情地跟我讲，说有了这个公约以后会对法律执行产生很大的影响。我就说，其实未必有那么大影响，落地本身就是一个一言难尽的问题。接下来说仲裁指导性案例，这是最近的事。

为什么讲这个？我们都知道最高人民法院有做指导性案例。最近司法部也在做。请注意，这个如果说站在仲裁本身的机制发展尤其理论上来说，是一个很大的事情，不是微不足道的小事情。那么它展示一个什么问题呢？因为法院做指导性案例，我们知道，是从指导裁判的角度来说的。仲裁本身它是自治的，说白了就是每一次仲裁、每一个仲裁机构之间、每一个仲裁庭之间、甚至同一个仲裁庭的各个仲裁员之间，理论上它们都是相互独立的，是自治的。所以这个指导案例的指导意义在哪儿呢？它表明的那个意思倾向应该是，一种尽可能地通过行政力量或者说官方力量去推动仲裁，或者说调节它、规范它，大概传递了这么一个含义。

最后要讲的一个话题是民间法在仲裁活动中的未来空间。对于未来的一个趋向，我的观念，就是说，是一个很谨慎的乐观的态度。因为我们今天主要是一种机构仲裁，尽管临时仲裁这些也在尝试，但其实它的空间很有限，这跟前面讲公约影响是一样的。现在我们主要是在一种法律的国家化之后这样一个法律框架中来裁决，而友好仲裁，也就是以商人相互之间那种认可的一些习惯、观念来裁决其实是非常少的，所以这个空间也不大。还有就是仲裁诉讼化的现状尤其观念。我曾经听到一个资深仲裁员说道，大意是说他参加了这么多年的仲裁，仲裁跟诉讼就是一模一样，更重要的是他本人也基本认可仲裁诉讼化。应该说，这话本身也没有说错，但是，他说的只是现状，现状就是这样。我们需要看到的是，哪怕是一位资深的仲裁员，在他的观念上，也是把仲裁当作诉讼的一个翻版。这个问题显然很值得考虑，毕竟仲裁与诉讼原本是截然不同的两种纠纷解决机制。

对于民间法在以后仲裁活动中的制度空间，总的来说，我是持一种谨慎的乐观态度的。谢谢大家！

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